محكمة الجنايات
مذكــــــــرة دفـــــــــــاع
مقدمة من :………………………….. (متهم الثان)
ضــــــــــــد
النيابة العامة (سلطة اتهام)
وذلك في القضية رقم ………………. حصر المخدرات – ………………… جنايات المخدرات والمحدد لنظرها جلسة ……………..
الـوقـائـــع
اسندت النيابة العامة للمتهمين لأنهما في يوم ……….. بدائرة مخفر شرطة المباحث الجنائية ـ محافظة ………. .
حازا مادة مخدرة (هيروين) وكان ذلك بقصد الاتجار في غير الاحوال المرخص بها قانوناً
حازا ماده مؤثرة عقليا ( كلونازيبام ) وكان ذلك بقصد الاتجار في غير الاحوال المرخص بها قانوناً
الدفـــــــــــــــــاع
أولاً :-
بطلان القبض والتفتيش لحصولهما قبل صدور الاذن من النيابة العامة :-
ان من المقرر بقضاء النقض أنه :-
(( اذا كانت الواقعه الثابتة بالحكم هي أن رجل بوليسي اقتاد المتهم الى مكتب المباحث لما اشتهر عنه من الاتجار في المخدرات ثم حصل رئيس المكتب على اذن من النيابة بتفتيشه وفتشه فوراً فعثر على قطعه من الافيون في داخل حذائه ، فلا يجوز الاستناد في ادانته الى ضبط المادة المخدره معه لان اذن النيابة في التفتيش لم يصدر إلا بعد ان قبض على المتهم بغير صفه قانونية وفي ذلك ما يدل على أن استصداره لم يكن إلا للحصول على دليل لم يكن ليوجد لولا هذا القبض ، وقد كان للبوليس ـ اذا كنت القرائن متوافرة لديه ضد المتهم ان يعرضها على النيابه لاستصدار اذن منها بتفتيشه ، اما القبض عليه تمهيداً لتنفيذ اذن لم يكن قد صدر فانه غير وجائز ويجعل الاذن الذي يصدر معيباً ))
الطعن 745/11 ق – جلسة 3/3/1941
كما أنه من المقرر بأنه :-
((الدفع ببطلان تفتيش مسكن من غير الاحوال المرخص عنها قانوناً بالتفتيش هو حق لصاحب المسكن وحده ، لأنه هو الذي من اجله تقرر البطلان على اساس أنه هو الذي يؤديه انتهاك حرمة مسكنه )) .
جلسة 31/1/1949 طعن رقم 2370/18 ق
جلسة 14/10/1946 طعن رقم 982/16 ق
وقد جرى قضاء محكمة النقض على أن الدفع ببطلان التفتيش هو من اوجه الدفاع الجوهريه التي يتعين الرد عليه ، واذا كان الحكم لم يرد على هذا الدفع فانه يكون قاصراً
الطعن رقم 433/36 ق جلسة 23/5/1966 س 17 صــ667ـــ
هذا ولما سئل المتهم الثاني بالتحقيقات صفحة 12 :-
س/ متى واين حدث ذلك ؟
ج/أول امس الثلاثاء …………… الساعة 9 صباحاً بالمسكن ……..
كما وبسؤال المتهم الاول بالتحقيقات ايضاً صفحة 7 :-
س/متى و اين حدث ذلك ؟
ج/ حدث ذلك أول امس الثلاثاء …………. الساعة 8.30 صباحاً تقريباً امام المسكن بمنطقة …….. .
هذا وبسؤال ضابط الواقعه الملازم/……… بالتحقيقات في صفحه(18) :
س/متى و اين حدث ذلك ؟
ج/ حدث ذلك يوم الثلاثاء الموافق ……… الساعة 1.45 مساءاً بمنطقة ……….. .
ثم بسؤاله بصفحه(18) ايضاً :
س/وما التصرف الذي بدر منك قبل ما قرره لك المتهم/……….. ؟
ج/انتقلت برفقته وقوة رجال المباحث الى مسكن المتهم الثاني/…………في ذات اليوم في تمام الساعة 2.30 مساءاً حيث تمكنت من ضبط المتهم ……………….
* هذا وطبقاً لما سبق فأنه اختلفت اقوال المتهم الأول والثاني عن اقوال الشاهد الوحيد في الاوراق الملازم/……………. ، اذ أنه وطبقاً لما اقره المتهم الاول من أنه تم القبض عليه الساعة 8.30 صباحاً ثم قرر بأن ضابط الواقعة قام باصطحابه الى مسكن المتهم الثاني عقب ذلك وقرر المتهم الثاني بالتحقيقات من أنه تم القبض عليه في الساعة 9 صباحاًوهو قول معقول يتماشى مع ما تم سرده بالتحقيقات اذ انه يوجد تلاحق زمني من معقول القبض على المتهم الأول الساعة 8.30 ثم القبض على المتهم الثاني الساعة 9 صباحاً .
* في حين ان ضابط الواقعه ادعى بأنه تم القبض على المتهم الأول الساعة 1.45 مساءاً وتم القبض على المتهم الثاني 2.30 مساءاً حتى يضفي المشروعيه على ذلك القبض الباطل لكونه قام وعقب القبض على المتهم الأول والثاني بتحرير محضر التحريات وسطره بوقت سابق الساعة 8.40 صباحاً وقام بعد ما يزيد على 3 ساعات بالتوجه الى مبنى النيابه وثم استصدار الاذن في الساعة 11.50 صباحاً ثم ادعى ضابط الواقعه بأنه انتقل الى منطقة الفروانية وقام بإلقاء القبض على المتهم الأول الساعة 1.45 مساءاً وقام بإلقاء القبض على المتهم الثاني 2.30 مساءاً وهذا قول محل شك وغير صحيح .
* اذ ان كلا المتهمين عندما تم سؤالهم بالتحقيقات لم يكن برفقتهم محام وخلت الاوراق من دليل على انهم من ذوي السوابق وحددو تلك التوقيتات تلقائياً وبالفطره لانها مطابقه للحقيقة في حين ان الثابت من محضر الضبط بانه تم القبض عليهم الساعة 1.45 مساءاً بالنسبة للمتهم الأول والساعه 2.30 مساءاً بالنسبه للمتهم الثاني وبين التوقيتين فرق لا يستساغ ان يتختلط على مثل المتهمين تقديره ومن ثم فانه لا يطمئن الى ما اثبته ضابط الواقعه من حيث توقيتات الإجراءات التي قال بها حتى تمام القبض لها شابهها من تلاحق زمني منتظم يدخل الشك في روعة المحكمة الموقرة .
فقد افتتح محضر تحرياته بتمام الساعة 8.40 صباحاً يوم ………… واستصدر اذن النيابه العامه الساعة 11.50 صباحاً وانتقل لتنفيذ الاذن وضبط المتهم الأول الساعة 1.45 مساءاً والمتهم الثاني الساعة 2.30 مساءاً.
الامر الذي يدعو الى الاطمئنان الى اقوال المتهمين الأول والثاني من انهما تم القبض عليهما من قبل ضابط الواقعه الساعة 8.30 ، 9 صباحاً وان جميع اجراءات الضبط التي انطوت عليها الاوراق كانت تتم والمتهمين تحت سيطرة الضابط من قبل استصدار اذن النيابه العامة .
لما كان ذلك وكان البين من الاوراق ان اذن النيابه العامة قد صدر لاحقاً على واقعة الضبط فمن ثم يضحي القبض على المتهمين وتفتيشهم باطلين ويبطل تبعاً لذلك كل ما ترتب عليهما مباشره من اجراءات بما فيها شهادة الضابط الذي قام به اخذاً بقاعدة من بنى على باطل فهو باطل . وان ما جاء على لسان ضابط الواقعه لا يطمئن إليه ولا يجوز الاعتماد عليها لإدانة المتهمين وخاصة ان المتهمين قد ذكروا ساعة لضبط ودون علمهم بوقت صدور الاذن.
هذا وقد استقرت احكام قضاء التمييز على أنه :-
لما كان من المقرر في قضاء التمييز ان بطلان القبض لعدم مشروعيته يثبت عليه عدم تعويل في الادانه على اي دليل يكون مترتباً عليه أو مستمداً منه وتقدير المفاضله بين القبض الباطل وبين الدليل الذي تستند إليه سلطة الاتهام ايا ما كان تنوعه من المسائل الموضوعيه التي تخص بها قاضي الموضوع بغير معقب مادام التدليل عليها سائغاً ومقبولاً وكان ابطال القبض على المتهم لازماً بالضرورة اهدار كل دليل أذا شفا نتيجة التبعيه الباطله لان هذا الاجراء والدليل لولا المستمد منه وتنزع عن التبعية الذي وقع باطلاً ولم يكن ليوجد وجود التبعيه الباطل ))
الطعن رقم 94/95 جزائي جلسة 5/2/1996
* وهدياً على ما سبق وبعد استعراض وقائع الدعوى وما انطوت عليه من ظروف وملابسات لا تطمئن الى صحة الاتهام القائم اذا يحيط به ظلال كثيفه من الشكوك وانه لا يكفي ان يلبس الباطل ثوب الحق حتى يعتبر حقاً وانما سيظل الباطل باطل مهما خلصت عليه من ثبات الشرعيه الزائفة وهو الامر الذي يتأكد ان ما قام به ضابط الواقعه الملازم/……………… قد لجأ إليه في هذه الدعوى وانه قام بضبط وتفتيش المتهم الثاني وبنفس مسكنه الساعة 9 صباحاً بتاريخ ………. قبل الحصول على اذن النيابة العامة بما يقارب بثلاثة ساعات ولتصحيح ذلك الوضع الخاطئ والباسه ثوب الشرعيه لجأ الى النيابة العامة للحصول على اذن لاحق منها الساعة 11.50 صباحاً وايه ذلك :-
اولاً: قرر كل من المتهم الأول والمتهم الثاني ومنذ الوهله الاولى في التحقيقات انهما تم القبض عليهما وتفتيشهما وتفتيش مسكنهما الساعة 8.30 ، 9صباحاً وقد قرر ذلك وهما لا يعلما شيئاً عن اذن النيابه أو ان ساعة صدوره هي الساعة 11.50 صباحاً حتى تثور في حقهم شبهه انهما اراد المخالفه بين المواقيت.
ثانياً : لا يطمئن الى اقوال شاهد الاثبات الوحيد وهو ضابط الواقعه الملازم/جراح عبدالله ذياب إذ انفرد بالشهادة وحجب باقي رجال القوة والذي قرر في التحقيقات بأنه انتقل برفقة قوه من رجال الشرطة ومن غير المعقول بأنه يقوم بتلك الإجراءات ولم يشاركه احداً منهم فيها أو على الاقل شاهدو كيفية حدوث الضبط والتفتيش وساعتهم .
فان ما جاء على لسان الضابط شاهد الاثبات ولا يعد وان يكون محاوله منه لتوثيق الاتهام ضد المتهمين .
* هذا ولما كانت المضبوطات قد نتجت عن تفتيش مسكن المتهم الثاني من غير الاحوال المرخص بها قانوناً فيترتب عليها بطلان كافة الدلائل المستمده من ذلك التفتيش الباطل ولا يصح الاستناد أو التعويل اليها في ادانة المتهم الثاني .
اذ من المقرر بقضاء محكمة النقض :-
((ان بطلان التفتيش لا يستفيد منه ال صاحب الشأن فيه ممن وقع التفتيش بمسكنه ، فليس لغير من وقع التفتيش عليه ان يتمسك ببطلانه لعدم صدور اذن به ، لان البطلان انما شرع للمحافظه على حرمة المسكن فإذا لم يثره من وقع عليه فليس لسواه ان يثيره ولو كان يستفيد من ذلك ، لان الاستفادة لا تلحقه إلا من طريق التبعية فقط ))
الطعن رقم 390/21 ق جلسه 12/11/1995
* وحيث أنه يبين من جماع ما تقدم أن الاتهام المسند الى المتهم لا يطمئن الى صحته وثبوته في حقاً طبقاً لما سلف من بيان تأسيساً على أنه ما بنى على باطل فهو باطل .
اذ من المقرر قانوناً بمقضي نص المادة 62 من قانون الإجراءات الجزائية انه (( للمحقق ان يقبض أو يأمر بالقبض على المتهم الذي قامت على اتهامه دلائل جديه .
وعليه ان يتعين على المحقق إلا يأمر بالقبض على احد إلا أذا قامت على اتهامه أدله جديه يستخلصها من دراسته لمحضر التحري الذي يرفعه إليه الضابط القضائي ، فإذا صدر امر القبض لمجرد شبهه أو شكوى أو بلاغ دون وجود أدله جديه على ارتكاب جريمه فان القبض يبطل ويبطل معه كل ما ينشأ عنه من ادلة لا تصلح اساساً لاتهام بسبب بطلان الاجراء الغير المشروع الذي نشأت عنه .
كما انه وعلى هدى من نص المادة 79 من قانون الإجراءات الجزائية فأنه لايجوز تفتيش الاشياء ذات الحرمه دون موافقه صاحب الشأن إلا في الاحوال التي تنص عليها القانون وبالشروط المقرره فيه .
*ثانياً:بطلان اذن التفتيش لابتنائه على تحريات غير صحيحه وغير جديه وانتفاء شرائط التتبع :-
ان من المستقر عليه قانوناً وقضاءاً من أن الاحكام الجنائية يجب ان تبنى على الادله التي يقتنع منها القاضي بإدانة المتهم أو ببراءته ، صادراً في ذلك من عقيدة يحصلها هو مما يجريه من التحقيق مستقلاً في تحصيل هذه العقيدة بنفسه لا يشاركه فيها غيره ، كما أنه وأن كان الأصل أن للمحكمة أن تعول في تكوين عقيدتها على التحريات باعتبارها معززه لما ساقته من أدله طالما كانت مطروحه على بساط البحث ، إلا انها لا تصلح وحدها لان تكون قرينه أو دليلاً اساسياً على ثبوت التهمه ، لان التحريات اذا لم يثبت مجريها وقت الجريمة المتحرى عنها أو يفصح عن مصدرها وما وسيلته في اجرائها فإنها بهذه المثابة لا تعدو إلا أن تكون مجرد رأي لصاحبها تخضع لاحتمالات الصحة والبطلان والصدق والكذب الى أن يعرف مصدرها ويتحقق القاضي منه بنفسه حتى يستطيع ان يبسط رقابته على الدليل المستمد منها ويقدر قيمته من حيث صحته أو فسادة أو انتاجه في الدعوى أو عدم انتاجه))
يراجع في هذا المعنى الطعن بالتمييز رقم 62/90 جزائي جلسة 14/5/1990
لما كان ذلك وكانت الواقعه التي اثبتها محضر التحريات الصادر على اساسه اذن النيابه العامه بالضبط والتفتيش بحق المتهم الأول وانه دلت تحرياته السريه من ان المتهم يجوز ويحرز المواد المخدره بقصد الاتجار .
ثم تم استصدار الاذن بناء على ذلك ثم القبض على المتهم الأول وتفتيشه لم يعثر على ثمة مضبوطات ثم يقوم ضابط الواقعه بالقيام بالقبض على المتهم الثاني وتفتيشه وتفتيش مسكنه استناداً الى اقوال المتهم الأول من أنه المتهم الثاني ذكر له منذ 6شهور بأنه يريد التعامل معه بالمخدرات .
فان محضر التحريات الذي سطره ضابط الواقعه لم يورد ما يفيد وقوع الجريمة موضوع الاذن بحق المتهم الأول وبحق المتهم الثاني أو قيام الدلائل الكافيه على الاتهام اللهم إلا انه اورد عبارة عامه معماه مكرره بأنه المتهم يحوز ويحرز مواد مخدره بقصد الاتجار وادعى من وحي الخيال بأن المتهم الأول قرر له بأن المتهم الثاني شريك معه في حين بأن المتهم الأول لم يذكر ذلك على الاطلاق وجاءت اقواله واضحة وصريحة من أنه قرر لضابط الواقعه بأن المتهم الثاني طلب منه العمل معه فقط وكان ذلك منذ 6شهور مما ينبق يمعه توافر الشرائط حق التتبع التي تبيح لضابط الواقعه تتبع من يثبت تعاونه مع المتهم الصادر بشأنه الاذن وذلك لعدم وجود ثمة مواد مخدره بحوزة المتهم الأول ومن ثم التتبع للتوصل لمصدر ذلك المخدر .
واذ فضت المحكمة النقض وشايعتها محكمة التمييز في هذا الشأن بأنه :-
((ومن حيث ان الحكم المطعون فيه قد اطرح دفع الطاعن ببطلان اذن التفتيش لا بتنائه على تحريات غير جديه بقوله (ومن حيث أن الدفع بعدم جديه التحريات مردود عليه بأنه ثبت جديتها بضبط المخدرات مع المتهم وفي مسكنه) لما كان ذلك وكان الاذن بالتفتيش هو اجراء من اجراءات التحقيق لا يصح اصداره إلا بضبط جناية أو جنحه واقعه بالفعل ترجحت نسبتها الى المتهم معين وان هناك من الدلائل ما يكفي للتصدي لحرمة مسكنه أو لحريته الشخصيه ، وكان من المقرر أن تقدير جدية التحريات وكفايتها لتسويغ الاذن بالتفتيش وان كان موكولاً الى سلطة التحقيق التي اصدرته تحت رقابه محكمة الموضوع إلا انه أذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الامر فانه يتعين على المحكمة ان تعرض لهذا الدفع الجوهري وان تعرض عليه بالقبول أو الرفض وذلك بأسباب سائغة ، لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد عول في رفض الدفع ببطلان اذن التفتيش لعدم جدية التحريات على أن ضبط المخدر معه وفي مسكنه دليل على جدية التحريات وهو ما لا يسوغ لطرح هذا الدفع بأنه ضبط المخدر هو عنصر جديد في الدعوى لاحق على تحريات الشرطة وعلى اصدار الاذن بالتفتيش بل أنه المقصود بذاته باجراء التفتيش فلا يصلح ان تتخذ منه دليلاً على جدية التحريات السابقه عليه لان شرط صحة اصدار الاذن ان يكون مسبوقاً بتحريات جديه يرجح معها نسبة الجريمة الى المأذون بتفتيشه مما كان يقتضي من المحكمة حتى يستقيم ردها على الدفع أن تبدي رأيها في عناصر التحريات السابقه على الاذن دون غيرها من العناصر اللاحقة عليه وأن تقول كلمتها في كفايتها أو عدم كفايتها لتسويغ اصدار الاذن من سلطة التحقيق ، اما وهي لم تفعل فإن حكمها يكون معيباً بالقصور في التسيب والفساد في الاستدلال متعيناً نقضه ))
الطعن بالنقض رقم 3067/58 ق ـ جلسة 2/11/1988
وفي ذات المعنى الطعن بالتمييز رقم 272/1995 جزائي ــ جلسة 4/11/1991
وكما قضت محكمة النقض ايضاً في هذا الشأن بأن
(( … وكان من المقرر ان الاذن بالتفتيش هو اجراء من اجراءات التحقيق لا يصح اصداره إلا لضبط جريمه جنايه أو جنحه واقعه بالفعل وترجحت نسبتها الى المتهم بعينه ، وكان هناك من الدلائل ما يكفي للتصدي لحرمة مسكنه أو لحريته الشخصيه ، وان تقدير جديه التحريات وكفايتها لتسويغ اصدار الاذن بالتفتيش وان كان موكولاً الى سلطة التحقيق التي اصدرته تحت رقابة محكمة الموضوع إلا انه أذا كان المتهم قد دفع ببطلان هذا الاجراء فأنه يتعين على المحكمة ان تعرض لهذا الدفع الجوهري وتقول كلمتها فيه باسباب سائغه ، وكان الحكم المطعون فيه قد اكتفى في الرد على دفع الطاعن بالعباره المار بيانها وهي عباره قاصره تماماً لا يستطاع معها الوقوف على مسوغات ما قضي به الحكم في هذا الشأن أذا اقتصر على القول بأن المحضر تضمن معلومات دون أن نذكر ان هذه المعلومات قد دلت عليها تحريات أو ان تبين عناصر هذه التحريات وتبدي رأيها مدى جديتها وتقل كلمتها في كفايتها لتسويغ اصدار الاذن من سلطة التحقيق ، لما كان ما نصت فأن الحكم يكون معيباً بالقصور والفساد في الاستدلال بما يستوجب نقضه والاعاده يغير حاجة الى بحث سائر مما يثيره الطاعن في طعنه ))
الطعن رقم 3748/67 ق جلسة 4/2/1999
وفي ذات المعنى الطعن بالتمييز رقم 144/2004 جزائي جلسة 14/6/2005
وبالبناء على ما تقدم وان محضر التحريات الذي اجراه ضابط الواقعه قد اورده به بأن المتهم الأول/……… بحوز ويحرز مواد مخدره بقصد الاتجار دون ان يحدد مصدر تحصل المتهم على تلك المواد ولم تتضمن تحرياته ايضاً بأن المتهم الثاني يحوز ويحرز مواد مخدره والذي ادعى في التحقيقات بأنها استمرت ثلاثة اسابيع وهو الامر الذي يعدو محضر التحريات بهذه المثابه ان يكون بلاغاً لا يصلح قانوناً التعويل عليه في اصدار الاذن ومن ثم يكون القبض على المتهمين وتفتيشهما وتفتيش مسكن المتهم الثاني باطلاً بطلاناً يستطيل ما تبعه من اجراءات وبالتالي يبطل الدليل المستمر من هذا الاجراء الباطل لعدم شرعيته ولعدم توافر حالات التتبع التي نبيح لضابط الواقعه القبض على المتهم الثاني وذلك لانتفاء حيازة المتهم لثمه مواد مخدره متحصله من المتهم الثاني حتى يحق له القبض على المتهم الثاني بدون اذن من النيابه العامة .
خاصة وان قضاء النقض قد استقر على أنه :-
((يجب ان ترد التحريات على جميع الوقائع المكونه للركن المادي للجريمة وكذا كافة الوقائع التي تساعد على اثبات الظروف والملابسات الخاصه بالاضافه الى الواقائع التي تظهر الباعث على ارتكاب الجريمه ما امكن وكذا الشروط المقترضه في الجريمه ، وبصفة عامة كل ما يفيد في اظهار الحقيقه بغض النظر عن شخص من يقع عليه عبء الاثبات ))
الطعن 31/3/1969 ، 1/20 ق رقم 93 صــ432ــ
لذا يشترط لجدية التحريات ولاعتبارها مناطاً سائغاً لإصدار الاذن بالضبط والتفتيش ان تكون من الدقه والوضوح بمكان يرجح معها بشكل جازم ارتكاب المشتبه فيه للجرم المطلوب الاذن بشأنه ، وعلى ذلك فانه يشترط ان يبين طالب الاذن وقت الجريمه وكيفيته وقوعها و وسائل المشتبه فيه في ارتكاب جريمته فإذا تخلف شيء من ذلك فأنه لا تكون جدية ولا يصلح صدور الاذن عليها .
وبذلك فان هذه الدعوى وهذا الاتهام الماثل تقوم دعائمه من سند عن تلك التحريات الغير جديه واذ ان هذه التحريات بهذه المثابه لا تصلح لإدانة المتهم اذ من المعلوم ان محضر التحريات واذن النيابه يكون عن جريمة محدده وقعت بالفعل وهو ما ليس له اي اصل بالأوراق .
لـــــذلك
نلتمس من المحكمة الموقرة القضاء ببراءة المتهم الثاني/ ………..من التهمه المسنده إليه .
وكيل المتهم الثاني
المحـاميان