مذكــــــــرة دفـــــــــــاع
مقدمة من :……………………………….. (مـتـهــم / مستانف)
ضــــــــــــد
النيــابة العامــه (سلطة الاتهام)
وذلك في القضية رقم ………… جنايات مستانفه …..والمحدد لنظرها جلسة …………..
الـوقـائـــع
اسندت النيابة العامة للمتهم لأنه في يوم ………. بدائرة مخفر شرطة المباحث الجنائية -محافظة ……….. .
(( حاز مادة مخدرة الهيرويين وكان ذلك بقصد الاتجار في غير الاحوال المرخص بها قانوناً)) .
حاز مادة مخدرة (الهيرويين) وكان ذلك بقصد الاتجار في غير الاحوال المرخص بها قانوناً .
حاز مادة مخدرة (الهيرويين) وكان ذلك بقصد التعاطي دون ان يثبت أنه قد رخص له بذلك قانوناً .
حاز مادة مؤثره عقلياً (كلونازيبام) وكان ذلك بقصد الاتجار في غير الاحوال المرخص بها قانوناً .
حاز مادة مؤثره عقلياً (كلونازيبام) وكان ذلك بقصد التعاطي دون أن يثبت أنه قد رخص له بذلك قانوناً .
وطلبت عقابه وفقاً للمواد الواردة بقرار الاتهام .
تداولت الدعوى بالجلسات امام محكمة أول درجه وبتاريخ ………………… حكمت المحكمة حضورياً : (( بحبس المتهم مؤبداً عما اسند إليه وأمرت بابعاده عن البلاد عقب تنفيذ العقوبة المقضي بها وبمصادر المضبوطات )).
ولما كان ذلك الحكم قد جاء مجحفاً بحقوق المتهم مخالفاً للقانون فتم طعن عليه بالاستئناف اسناداً للآتي :-
الدفــــــــــاع
جرياً عن ذات الواقعة المتقدمة عن يقين حرص من الدفاع على جهد و وقت المحكمة الموقرة فأنه يقصر دفاعه على مجرد الرد على اقوال واهية من ضابط الواقعة والتي اراد بها الباس ثوب الحق للباطل حتى يضفي المشروعية على ما قام به من انتهاك لحرمه الاشخاص ومساكنهم التي كفلها الدستور وقانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية والتي وضعها المشرع فوق كل اعتبار عن يقين من الدفاع بأن المحكمة الموقرة ممحصة للأوراق مدققة لها كاشفه للغث من السمين وصولاً الى وجه الحق في الدعوى ببصيرة ينيرها الحق سبحانه وتعالى وذلك على النحو الآتي :-
أولاً : بطلان القبض والتفتيش لوقوعه قبل صدور الاذن من النيابة العامة :-
من المقرر وفقاً لنص المادة (31) من الدستور انه :-
((لا يجوز القبض على انسان أو حبسه أو تفتشيه أو تحديد اقامته او تقييد حريته في الإقامة او التنقل إلا وفق احكام القانون))
كما أنه من المقرر وفقاً لنص المادة(44) من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية بأنه :-
((عند قيام احد رجال الشرطة بالتحري اذا وجد هناك ضرورة لإجراءات تفتيش شخص أو مسكن معين يجب عليه أن يعرض التحريات على المحقق وللمحقق أذا تأكد من أن الضرورة تقتضي الاذن بالتفتيش أن يأذن له كتابة في اجرائه وعلى القائم بالتفتيش ان يعرض المحضر ونتيجة التفتيش على المحقق بعد انتهائه مباشرة )) .
كما أنه من المقرر:-
(( ان توافر دلائل كافيه قبل المتهم شرط لا غنى عنه لاتخاذ اي اجراء يتضمن منه المساس بحرمة شخص أو المسكن وهو الامر الذي يبرر وحده هذا المساس والا كان الاجراء تعسفياً باطلاً ، ذلك انه عندما تشير الدلائل الكافيه الى ان شخصاً معيناً قد ارتكب جناية أو جنحة معينة وقعت بالفعل فإنه لا مناص من تضحية حق الفرد في كفاله حرمة شخصه أو مسكنه لحساب حق المجتمع في الوصول الى الجاني وعقابه )).
ومن المقرر قانوناً ان القبض اجراء من اجراءات التحقيق لا يجوز لمأمور الضبط القضائي القيام به إلا في الاحوال التي نص عليها القانون بناء على اذن من النيابة العامة أو عن قيام حاله من احوال التلبس على النحو الوارد في قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية .
لما كان ذلك وكان الثابت من تحقيقات النيابة العامة أن المتهم تم القبض عليه في الساعة 8 مساءاً وكان اذن النيابة العامة قد صدر في تمام الساعة 9.15 مساءاً فيكون القبض على المتهم قد وقع قبل اذن النيابة العامة وكان ذلك على النحو الاتي :-
اذ عندما سئل المتهم بالتحقيقات في الصفحة(4) :-
س/متى وأين حدث ذلك ؟
ج/يوم الثلاثاء ………. حوالي الساعة 8 مساءاً في…………………
و بسؤاله ايضاً بالصفحة(6) :
س/وما قولك فيما جاء بمحضر الضبط المحرر بمعرفة الملازم ……….. من أنه تم ضبطك الساعة 10.30 مساءاً يوم الثلاثاء ……………..؟
ج/ انا تم ضبطي الساعة 8 مساءاً يوم الثلاثاء …….. .
هذا وبسؤاله ضابط الواقعه الملازم/……………….. بالتحقيقات في صفحه(9) :
س/ وما توصلت إليه تحرياتك ؟
ج/ توصلت تحرياتي …….. وكان ذلك يوم الثلاثاء ……… احوال الساعة 10.30 مساءاً .
ثم بسؤاله بصفحة(10) :-
س/متى وأين حدث ذلك ؟
ج/يوم الثلاثاء ……. حوالي الساعة 10.30 مساءاً في ………… .
ثم بسؤاله بصفحه (11) :
س/ما قولك فيما قرره المتهم باقواله بتحقيقات النيابة تلوناه عليه) ؟
ج/غير صحيح .
ثم بسؤاله بالصفحة(12) :
س/وما قولك بما ورد بأقوال سالف الذكر أنه تم ضبطه يوم الثلاثاء………… الساعة 8 مساءاً ؟
ج/ غير صحيح بخصوص الساعة وتم ضبطه الساعة 10.30 مساءاً بمنطقة…… .
هذا وطبقاً لما سبق فأنه اختلفت اقوال المتهم عن اقوال الشاهد الوحيد في الاوراق (ضابط الواقعه ) في أنه وطبقاً لما اقره المتهم من أنه تم القبض عليه في الساعة 8 مساءاً في حين أن ضابط الواقعة ادعى بأنه تم القبض عليه الساعة 10.30 مساءاً حتى يضفي المشروعيه على ذلك القبض الباطل لكونه قام وعقب القبض على المتهم بتحرير محضر التحريات وسطره في تمام الساعة 8.30 مساءاً بعد القبض على المتهم ثم قام عقب ذلك بالتوجه الى مسكن السيد الاستاذ/ …… ــ وكيل نيابة المخدرات والخمور وثم استصدر الاذن في تمام الساعة 9.15 مساءاً ثم ادعى ضابط الواقعة بأنه انتقل بعد ذلك الى منطقة جليب الشيوخ وقام بإلقاء القبض على المتهم الساعة 10.30 مساءاً بمسكنه وهذا قول محل شك كبير وغير صحيح.
اذ ان المتهم حينما سئل عن ذلك بالتحقيقات لم يكن برفقته محام وخلت الاوراق من دليل على أنه من ذوي السوابق وحدد ذلك التوقيت تلقائياً وبالفطره لأنه مطابق للحقيقه في حين أن الثابت من محضر الضبط بأنه تم القبض عليه في الساعة 10.30 مساءاً وبين التوقيتين فرق لا يستساغ أن يختلط على مثل المتهم تقديره ومن ثم فأنه لا يطمئن الى ما اثبته ضابط الواقعه من حيث توقيتات الإجراءات التي قان بها حتى تمام الضبط لما شابهها من تلاحق زمني منتظم يدخل الشك في روعة المحكمة الموقرة فقد افتتح محضر تحرياته بتمام الساعة 8.30 مساءاً يوم …… واستصدر اذن الساعة 9.15 مساءاً وادعى بأنه انتقل لتنفيذ الاذن وضبط المتهم في الساعة 10.30مساءاً – الامر الذي يدعوا الى الاطمئنان الى اقوال المتهم من أنه تم ضبطه من قبل ضابط الواقعه الساعة 8 مساءاً وان جميع اجراءات الضبط التي انطوت عليها الاوراق كانت تتم والمتهم تحت سيطرة الضابط من قبل استصدار اذن النيابة العامة .
لما كان ذلك وكان البين من الاوراق ان الجريمة لم تكن في حاله من حالات التلبس وكان اذن النيابة العامة قد صدر لاحقاً على واقعة الضبط فمن ثم يضحي القبض على المتهم وتفتيشه باطلين ويبطل تبعاً لذلك كل ما ترتب عليهما مباشرة من اجراءات بما فيها من شهادة الضابط الذي قام به اخذاً بقاعده ما بنى على الباطل فهو باطل . وان ما جاء على لسان ضابط الواقعة لا يطمئن إليه ولا يجوز الاعتماد عليها لإدانة المتهم وخاصة أن المتهم قد ذكر ساعة الضبط ودون علمه بوقت صدور الاذن ومن ثم فيكون الاتهام المفرد الى المتهم قد بنى على القبض والتفتيش الباطلين مما يتعين الحكم ببراءة المتهم مما اسند إليه .
اذ انه بعد استعراض وقائع الدعوى وما انطوت عليه من ظروف وملابسات لا تطمئن الى صحة الاتهام القائم فيها اذ يحيط به ظلال كثيفه من الشكوك وأنه لا يكفي أن يلبس الباطل ثوب الحق حتى يعتبر حقاً وانما سيظل الباطل باطل مهما خلعت عليه من ثبات الشرعية الزائفة .
هذا وقد استقرت احكام قضاء التمييز على أنه :-
(( لما كان من المقرر في قضاء التمييز أن بطلان القبض لعدم مشروعيته يثبت عليه عدم التعويل في الادانه على أنه دليل يكون مترتباً عليه أو مستمداً منه وتقدير المفاضلة بين القبض الباطل وبين الدليل الذي تستند إليه سلطة الاتهام أيا ما كان تنوعه من المسائل الموضوعيه التي يخص بها قاضي الموضوع يغير معقب مادام التدليل عليها سائغاً ومقبولاً وكان ابطال القبض على المتهم لازماً بالضرورة اهدار كل دليل اذ شفا نتيجة التبعية الباطله لان هذا الاجراء والدليل المستمد منه وتنزع عن التبعية الذي وقع باطلاً ولم يكن ليوجد لولا وجود التبعية الباطل ))
الطعن رقم 94/95 جزائي جلسة 5/2/1996
وهو الامر الذي يتأكد أن ما قام به الضابط/………… قد لجأ إليه في هذه الدعوى وأنه قام بضبط وتفتيش المتهم الساعة 8 مساءاً بتاريخ……. قبل الحصول على اذن من النيابة العامة ولتصحيح ذلك الوضع الخاطئ وإلباسه ثوب الشرعيه لجأ الى النيابة العامة للحصول على اذن لاحق منها الساعة 9.15 مساءاً وايه ذلك :-
* اولاً :قرر المتهم منذ الوهلة الاولى في التحقيقات أنه قد تم القبض عليه الساعة 8 مساءاً وهو كان لا يعلم شيئاً عن اذن النيابة أو ان ساعة صدوره هي الساعة 9.15 مساءاً حتى تثور في حقه شبهه انه اراد المخالفه بين المواقيت .
* ثانياً :لا يطمئن الى اقوال شاهد الاثبات الوحيد وهو ضابط الواقعه الملازم/ ………. إذ انفرد بالشهادة وحجب باقي رجال القوة ولا يتصور عقلاً أن يقوم بضبط المتهم بمفرده ويكون باقي رجال القوة المرافقين للضابط ولا يشاهد منهم احداً كيفية حدوث الضبط ولا ساعة حدوثه لذا فإن ما جاء على لسان الضابط لا يعد وان يكون محاوله منه لتوثيق الاتهام ضد المتهم .
وحيث أنه يبين من جماع ما تقدم أن الاتهام المسند الى المتهم لا يطمئن الى صحته وثبوته في حقاً طبقاً لما سلف من بيان تأسيساً على أنه ما بنى على باطل فهو باطل .
اذ ان الأصل في الانسان هو البراءة حتى تثبت ادانته بحكم بات وأهم نتائج هذا المبدأ هو وقوع عبء الاثبات على سلطة الاتهام ومعاملة المتهم على اساس أنه برئ حتى يحكم ببراءته أو بإدانته فاذا حكم بإدانة فيجب أن يبنى الحكم على الجزم واليقين وبالتالي يفسر الشك لصالح المتهم وهذا المبدأ تقضي به طبيعة الامور ولذلك فقد قال رسول الله عليه واله وصحبه وسلم ( ادرأو الحدود بالشبهات) كما روى عن عائشة رضي الله عنها أنها قالت ( ادرأو الحدود عن المسلمين بما استطعتم فإن وجدتم للمسلم مخرجاً فأخلوا سبيله فأن الامام لان يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبه ) .
ومن جماع ما تقدم وبموازنة الأدلة لا نستطيع أن تتعدى اقوال الضابط من ساعة حصول القبض والتفتيش مرحلة الشك الى اليقين وأنه لا يستقيم مع العقل والمنطق ولا مع مجريات الامور الطبيعية أن يقوم المتهم باختلاق وقت القبض عليه ويكون ذلك الوقت سابق على ساعة صدور الاذن بالقبض والتفتيش مما يتعين معه براءة المتهم مما اسند إليه .
اذ من المعلوم أن التحريات التي يجريها مأمور الضبط هي عبارة عن عمليه تجميع للقرائن والادله التي تثبت وقوع الجريمة ونسبتها الى فاعلها ويجب ان تراعي الدقه في هذه التحريات نظر لان المشرع وان كان لا يلزم جهات التحقيق والمحكمة بما ورد بهذه التحريات إلا انه استلزمها للقيام ببعض اجراءات التحقيق مشترطاً في ذلك جديتها فإذا لم تكن جاده كان لوكيل النيابة رفض اصدار اذن التفتيش بل أن للمحكمة ان تراقب جدية هذه التحريات عن طريق مراقبتها لشروط صحة اذن التفتيش الصادر من النيابة العامة فإذا كانت التحريات غير جديه ترتب على ذلك بطلان الإجراءات المستنده اليها وهو قرار النيابة المتضمن اذن التفتيش وبالتالي بطلان جميع الإجراءات المترتبه عليها .
ولما كان ذلك وكانت التحريات التي سطرها ضابط الواقعه قام بها عقب القبض على المتهم وبالتالي قام بتسيطر ذلك المحضر حتى يضفي المشروعيه على ما قام به من اجراءات قبض وتفتيش بحق المتهم وليس استناد تلك التحريات على اسس واقعيه حقيقيه من أن المتهم بالفعل يقوم بالاتجار في المواد المخدره .
ثانياً : بطلان القبض والتفتيش لحصولهما ليلاً دون مبرر :-
لما كانت المادة 38 من الدستور على أن (( للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها بغير اذن اهلها إلا في الاحوال التي يعينها القانون بالكيفية المنصوص عليها فيه ))
وكانت المادة 85 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية تنص على أن :-
(( تفتيش المساكن يجب ان يكون نهاراً ، وبعد الاستئذان ممن يشغلون المكان ولا يجوز الدخول ليلاً ، أو بدون استئذان إلا اذا كانت الجريمة مشهودة ، أو اذ وجد المحقق من ظروف الاستعجال تستوجب ذلك ))
وكان من المقرر أنه متى كانت عبارات القانون واضحة لا لبس فيها ، فانها يحب ان تعد تعبيراً صادقاً عن ارادة المشرع ، ولا يجوز الانحراف عنها عن طريق التفسير أو التأويل أيا ما كان الباعث على ذلك ، ولا الخروج على النص متى كان واضحاً جلى المعني ، قاطعاً في الدلاله على المراد منه بدعوى الاستهداء بالحكمة التي أملته ، لان البحث في حكمة التشريع و دواعيه انما يكون عند غموض النص أو وجود لبس فيه ، اذ تدور الاحكام القانونية مع علتها لامع حكمتها ، وانه لا محل للاجتهاد ازاء صراحة نص القانون ))
يراجع في ذلك حكم محكمة التمييز الصادر بتاريخ 17/3/2009 في الطعن رقم 3998/2008 جزائي
وحيث أنه لما كان ذلك ، وكان المشرع قد حرص على أنه يضفي حصانه خاصة على المساكن ليلاً مستهدفاً صيانة ورعاية وطمأنيناً ساكنيها ، فتنص المادة 85/1 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية على قاعدة عامة مفادها أن تفتيش المساكن يحب أن يكون في النهار وبعد الاستئذان من شاغليها ، إلا أنه اورد على هذه القاعدة استثنائيين ،فأجاز أن يكون التفتيش في الليل في حالتين فقط هما حالة الجريمة المشهودة وحاله الاستعجال وكان النص جلياً في عبارته واضحاً في دلالته على أن تقدير حاله الاستعجال بيد المحقق ــ اي وكيل النيابه في الجنايات ومحقق الادارة العامة للتحقيقات في الجنح ـ وليس المأذون له بالتفتيش ، فإذن ذلك يعني أنه أذا تم تفتيش المسكن ليلاً في غير هاتين الحالتين ، فإنه يكون تفتيشاً باطلاً أذا ان جزاء عدم المشروعيه الجزائية هو البطلان واصدار الدليل المستمد من الاجراء الباطل صوناً للحقوق والحريات العامة )) .
في هذا المعنى حكم محكمة الجنايات الصادر بتاريخ ….. في القضية رقم …….. حصر نيابة المخدرات …… جنايات المخدرات وحكم محكمة الجنايات الصادر في القضية رقم ….. – …… جنايات المخدرات الصادر بتاريخ ……….
واذ ان الثابت في محضر الضبط والتفتيش المحرر بتاريخ ……. بمعرفة الملازم/…… ان الضبط والتفتيش تم في الساعة 10.30 مساءاً ولم تكن هناك جريمه مشهودة ، لان الجريمة المشهودة حسبما عرفتها المادة 56 من قانون الإجراءات والمحاكمات الجزائية هي الجريمة التي ترتكب في حضور رجل الشرطة أو أذا حضر رجال الشرطة الى محل ارتكابها عقب ارتكابها ببرهة يسيرة وكانت اثارها ونتائجها لازالت قاطعة بقرب وقوعها .
فضلاً عن عدم توافر ظروف الاستعجال لان اذن الضبط والتفتيش صادر في تمام الساعة 9.15 مساءاً يوم ………. وتم تنفيذه في ذات اليوم وعلى حسب زعم ضابط الواقعة في تمام الساعة 10.30 مساءاً اي بعد صدور الاذن بساعة وربع علماً بأن الاذن الصادر من النيابة لضابط الواقعه اعطى فسحه واسعة من الوقت للتنفيذ امتدت الى ثلاثة ايام كما أنه بافتراض ان مصدر الاذن رأي في ظروف الواقعة ما يبرر الاستعجال ومن ثم اجراء التفتيش ليلاً ، فأن هذا الامر يعد استثنائياً ويتعين اثباته في الاذن حتى يخضع لرقابه محكمة الموضوع ، فكل اذن لا يتضمن ذلك صراحة لايجوز تنفيذه إلا نهاراً طبقاً للقاعدة العامة في تفتيش المساكن وتماشياً مع الحماية الخاصة التي اولاها القانون لها فتره الليل ، ولا مجال للقول بأن ضابط الواقعه المأذون له بالتفتيش قدر بأن ظروف الحال تستدعي الاستعجال ومن ثم اجراء التفتيش ليلاً ، اذ أن تقدير هذا الامر بيد المحقق وليس بيده وفقاً لصريح نص القانون وكل ما يملكه الضابط في هذه الحاله هو عرض هذه الظروف على المحقق ليتفحصها ويقرر ما يراه بشأنها.
وبالتالي يكون اذن الضبط والتفتيش مع تحفظنا على مدى صحته طبقاً لما تم سرده مسبقاً قد تم تنفيذه في وقت لا يجوز تنفيذه فيه ، لاسيما وأن المشرع قد منع بنصه تنفيذ الاذن ليلا بلفظ قاطع لمعنى المنع بنصه في المادة 85 اجراءات ((يجب ان يكون نهاراً)) وقوله ((ولا يجوز الدخول ليلاً )) فضلاً عن الاستدراك في النص بقوله :-
( إلا اذا كانت الجريمة مشهودة) اذا لم يتحقق معه في الدعوى الماثلة ـ مبرر تطبيق هذا الاستدراك بما تبطل معه دلاله الدليل المستمد في الضبط والتفتيش الحاصلين في غير وقت تنفيذها القانوني .
هذا فضلاً عن التقرير الصادر عن الادارة العامة للأدلة الجنائية والخاص نتيجة التحاليل التي اخذت للمتهم قد جاءت جميعها خاليه من ثمة تعاطي المتهم لثمة مواد مخدره .
لـــذلــــك
يلتمس المتهم من المحكمة الموقرة بالغاء الحكم المستانف والقضاء مجدداً .
وكيل المتهم / المستانف
المحـاميــان